República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Civil
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL
Magistrado Ponente
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil seis (2006).
Ref: 1100131030101998-17323-01
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia adiada el 30 de abril de 2003, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso seguido por José del Carmen Cruz Cruz contra Aura Leonor Russi de Fino y Jaime Orlando Fino Russi.
I. EL LITIGIO
1. Pide el demandante que se rescinda por lesión enorme el contrato de permuta celebrado entre Jaime Orlando Fino Russi y Aura Leonor Russi de Fino que obra en la escritura pública N° 038 de 16 de enero de 1998 corrida en la Notaría Única de Guatavita y que, en consecuencia, se ordenen las prestaciones mutuas a que haya lugar; las restituciones de los bienes permutados; la devolución de los dineros entregados como parte del precio y la cancelación de la mencionada escritura.
2. La causa petendi admite el siguiente compendio:
a) Según consta en la referida escritura pública, José del Carmen Cruz Cruz transfirió a título de permuta a Jaime Orlando Fino Russi y a Aura Leonor Russi de Fino la finca de su propiedad denominada ""El Salto"", localizada en la vereda Santa Isabel de Potosí del municipio de Guasca, Cundinamarca, identificada por sus características y linderos; éstos, a su vez, le transfirieron la propiedad de los siguientes bienes: el derecho de dominio y la posesión de una casa de habitación que también se describe en la demanda por su ubicación, linderos y características y una camioneta marca Nissan Phantianer, modelo 1991, de servicio particular; "los permutantes estimaron para efectos de la permuta los bienes objeto de esta en la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000)" -sic-, según aparece en el hecho cuarto.
b) El perfeccionamiento de la permuta estuvo precedido de sendas promesas de compraventa de fechas 4 y 18 de septiembre de 1997, en las que se convino que el valor de la finca era de $410.000.000; el valor de la casa $360.000.000; la diferencia a favor de José del Carmen Cruz Cruz, $50.000.000, la que se pagaría, así: con el cheque N° A-7223568 de Bancafé, el que se hizo efectivo el 20 de dichos mes y año; $10.000.000 que se pagaron efectivamente el 4 de diciembre de 1997; una letra de cambio de $10.000.000 pagadera el 4 de marzo de 1998 "que a la fecha de presentación de la demanda no se ha cancelado"; la camioneta valorada en $25.000.000, "que le fue entregada a la comisionista" Lucy viuda de Maldonado pero "no fue conocida por José del Carmen Cruz Cruz"; además, la permuta también comprendía el pago de un embargo del juzgado primero laboral de esta ciudad "sin exceder la suma de $30.000.000".
c) Tanto el valor dado al predio "El Salto" en la promesa de permuta como en la escritura pública ($410.000.000) fue inferior a su valor comercial, que era "mayor en más de un ciento por ciento al precio pactado en la escritura de venta a su precio en el momento del contrato"; en consecuencia, "la diferencia entre los bienes permutados supera el porcentaje del 60% de su valor comercial en detrimento patrimonial del permutante José del Carmen Cruz Cruz".
3. Notificados los demandados se opusieron a la prosperidad de las pretensiones y formularon como defensa la que denominaron falta de legitimación en la causa sustentada en que "no ha sido legalizada la permuta ante la Oficina de Registro".
4. Tramitado el proceso, se dictó sentencia de primera instancia que declaró de oficio no probada la excepción de "inexistencia de la lesión enorme por no concurrir sus requisitos", negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante; providencia que recurrida por la parte actora fue confirmada en su totalidad por el tribunal.
II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO
Ellos admiten la siguiente síntesis:
1. El juez de primera instancia no podía argumentar, como colofón para desestimar la pretensión rescisoria, que el contrato de permuta no era susceptible de rescisión porque no se había producido la tradición de la finca, puesto que dejó de tener en cuenta que el cumplimiento de la obligación a cargo del primer permutante subsistía y que era con vista en él que tenía que examinarse la estructuración de la lesión enorme invocada; además, no fue afortunada la sustentación dada para desestimar los pedimentos del demandante en el hecho de que los permutantes habían renunciado a ella en la cláusula cuarta de la convención, sin observar que una dejación tal está inequívocamente prohíbida por el artículo 1950 del Código Civil.
2. La mejor prueba para establecer el precio de la cosa en el momento de la compraventa o permuta o, en el de la promesa que haya dado origen a ésta es la prueba de peritos, no siendo naturalmente, la única, "pues si la existencia de la lesión se determina a partir de una regla objetiva, es preciso que el juez se auxilie de expertos que establezcan el valor razonable de los bienes negociados para la época aludida, en orden a contrarrestar esos guarismos con el precio acordado por las partes"; sin embargo, la conducencia de tal prueba pericial no significa que el sentenciador esté obligado a acoger, sin ninguna clase de análisis o cuestionamiento las conclusiones derivadas de ella, puesto que, por el contrario y con respaldo en un sistema probatorio que rechaza la tarifa legal y que privilegia la persuasión racional a través de la sana crítica, "tiene el deber de escrutarla para verificar la razonabilidad de sus fundamentos, la solidez de sus conclusiones, la fiabilidad de los procedimientos utilizados y, en general, la aptitud intrínseca para generar convencimiento".
3. La falta de objeción del dictamen pericial no equivale, como lo proclama el apelante, a conformidad de las partes con los valores estimados por los auxiliares, ni tampoco el vencimiento en silencio del término para objetar la experticia apareja "firmeza, consistencia y solidez" definitiva que no pueda ser controvertida por el juez, pues tal posibilidad ha sido ampliamente desestimada por la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia.
4. Son varias las razones por las cuales no se le puede otorgar eficacia probatoria al dictamen rendido por los peritos como pasa a destacarse:
1°) En primer lugar, estimaron los expertos que la finca "El Salto" valía en la fecha en que se firmó la promesa, 18 de septiembre de 1997, la suma de $600.000.000, a razón de $15.000.000 la fanegada; pero también obra en autos el avalúo de dicho predio "para el mes de marzo de 1996" dentro del proceso ejecutivo tramitado ante el juzgado primero laboral de Bogotá instaurado por Orlando Ariza Barros contra José del Carmen Cruz Cruz fijándolo en $321.385.000, equivalente a $8.500.000; tan marcada diferencia entre las dos experticias, no puede pasar inadvertida, puesto que es inexplicable que siendo tan corto el tiempo transcurrido entre las dos, el inmueble hubiere aumentado su precio "en casi un ciento por ciento", sin que los expertos hubieren justificado la ostensible diferencia, "más aún, obsérvese que ellos mismos, al complementar su concepto en esta instancia, señalaron que ´aquellos predios de área considerable y mayor de las 10 hectáreas, su precio tendía a bajar en un 10%´(fl. 28, cdno. 8), apreciación que paradójicamente, le resta fundamento a su dictamen, si se tiene en cuenta el valor previamente otorgado al inmueble en otro proceso judicial".
El avalúo rendido en el proceso laboral no puede estimarse como prueba puesto que los demandados en el ordinario no fueron parte en dicho litigio, pero su valoración queda habilitada por el hecho de haber sido decretada por el juez de conocimiento y el aquí demandante, quien sí fue parte en él como ejecutado, no lo objetó allí; además, a pesar de que tal experticia se refiere a 37.81 fanegadas no desmerece su apreciación para los exclusivos efectos de estimar el dictamen de los peritos "dado que la permuta comprendió ese terreno, denominado "El Salto", más otras 3 fanegadas (fl. 2, cdno. 1), siendo relevante que para marzo de 1996, la fanegada se hubiere avaluado en $8.500.000, precio muy inferior a los $15.000.000 señalados en su dictamen" por los mencionados peritos.
La prueba pericial, entonces, no tiene la necesaria precisión y solidez para apoyar un fallo estimatorio de la pretensión de rescisión de la permuta por lesión enorme, ya que no aparece claramente establecido el valor de uno de los bienes para la época en que se ajustó el contrato y, adicionalmente, no se puede reemplazar el dictamen aquí rendido con el avalúo realizado en el proceso ejecutivo laboral, entre otras razones, porque "no se refiere al precio del bien para la fecha de la promesa".
2°) En segundo lugar, los peritos cuando describieron la finca destacaron que parte del terreno es un bosque natural que se encuentra bajo la protección de la Car, cuya explotación económica está restringida, salvo la inscripción en dicha entidad de programas de reforestación, "de suerte que no habiéndose podido establecer la inscripción de ese bosque en programas de la Car, debía concluirse que ´el predio es intocable y lo hace no explotable económicamente hablando´ (fls. 149, cdno 1; 34 y 35, cdno. 8)".
Por lo tanto, si de las 40 fanegadas que tiene el predio no menos de 13.23 son área ocupada por el mencionado bosque natural, resulta incomprensible que la experticia le hubiere dado el mismo precio a todas las fanegadas sin distinguir entre las que se podían explotar económicamente y las que estaban bajo la protección de la Car; circunstancia que no fue aclarada por los auxiliares quienes, no obstante haber sido requeridos para que explicaran el influjo del citado bosque natural en el precio integral de la finca, se abstuvieron de pronunciarse al respecto "lo que pone en tela de juicio la claridad de su dictamen".
3°) En tercer lugar, no puede pasar por alto que el inmueble en mención para la fecha en que se celebró la promesa, punto de referencia temporal para fijar su justo valor, se encontraba embargado por el juzgado primero laboral del circuito de esta ciudad, circunstancia que indudablemente, según las reglas de la experiencia, inciden en su precio, puesto que no tiene el mismo valor un bien cuando se halla embargado y, por ende, excluido del comercio, que cuando no lo está, por lo que "no es posible otorgarle mérito a un dictamen que ni siquiera advirtió esa particular circunstancia, pues estimó el valor del bien, al margen de la situación jurídica en que él se encontraba".
Tampoco puede omitirse que la diligencia de remate del referido inmueble no se realizó porque el codemandado Jaime Orlando Fino el día de la almoneda pagó el crédito laboral perseguido en el proceso ejecutivo consignando a órdenes del juzgado de conocimiento la suma de $31.278.606; a lo que cabe agregar que el precio de los bienes rurales para la época en que se efectuó la negociación "se afectó de manera sensible por el agravamiento de la situación de orden público en todo el territorio nacional, no podía, entonces, establecerse un valor para la finca permutada, con abstracción del embargo que recaía sobre ella y de las dificultades que el entorno presentaba".
IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Tres cargos se formulan contra la sentencia del tribunal, los dos primeros por la vía indirecta a causa de errores de hecho en la apreciación de las pruebas y el tercero con apoyo en la causal quinta de nulidad, el que se despachará en primer lugar por contener un vicio de procedimiento y, después, los dos iniciales los que, de conformidad con el artículo 51 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se integran para ser despachados de manera conjunta.
CARGO TERCERO
Se fundamenta en la causal quinta de casación por haberse incurrido la nulidad prevista en el numeral 6° del artículo 140 del C. de P. Civil, puesto que, a pesar de haberse decretado de oficio otro dictamen pericial sobre los bienes objeto de permuta el mismo no fue practicado.
La acusación se sustenta de la siguiente manera:
a) El tribunal, antes de dictar la sentencia de segunda instancia y con el objeto de aclarar algunos aspectos de la cuestión debatida decretó el 13 de noviembre de 2002, en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 179 y 180 ibídem, la práctica de un dictamen pericial con el fin de determinar el valor de los bienes permutados en la fecha de celebración de la promesa, habiendo nombrado como peritos a Jacqueline Remolina Rincón y Hernando Rivera Romero a quienes les concedió el término de quince días para rendirlo; éste aceptó y se posesionó el 31 de enero de 2003 pero no aquella por estar impedida; en su reemplazo fueron designados Orlando Alarcón Rovira, Diana Patricia Pérez de Duque, Jorge Luis Galván Sáenz, quienes no aceptaron o no respondieron los telegramas que les fueron enviados; el 17 de marzo de dicha anualidad, el magistrado ponente ordenó, basado en que se encontraba vencido el término probatorio, que una vez quedara ejecutoriada la providencia en mención, pasara el expediente a despacho para el pronunciamiento del fallo respectivo, el cual fue dictado el 30 de abril del referido año.
b) La prerrogativa de decretar pruebas de oficio es una facultad-deber del juez y la ley no le prohíbe a este funcionario judicial que pueda "señalar más de un término probatorio adicional, para practicar pruebas de oficio, dado el carácter eminentemente inquisitivo de nuestro sistema probatorio"; además, el juez tiene facultades disciplinarias para requerir a los auxiliares de la justicia para que cumplan con la labor encomendada y, especialmente, para que manifestasen si aceptaban la designación; tampoco se puede confundir el término para práctica de una prueba, el que se otorgó en este caso, con su práctica y que hace físicamente imposible que un dictamen pericial se realice con mera aceptación y posesión de uno solo de los peritos, pues, es necesario que los dos acepten y se posesionen, lo que se puede lograr si el juez cumple con lo que le ordena el numeral 4° del artículo 37 del C. de P. Civil, pero "como se pretermitió por parte de la sala la práctica de la prueba, se incurrió en la causal de nulidad alegada", poniéndose así en evidencia la contradicción de que la misma autoridad que juzgo necesario que se recaudara la prueba pericial hiciera caso omiso de ello y pronunciara el fallo sin practicarla.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La causal quinta de casación se halla instituída para cuando en el proceso en que se ha dictado la sentencia impugnada se ha incurrido en alguna de las causales de nulidad señaladas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, a condición de que no se hubieren saneado.
2. En este caso se aduce la causal de nulidad contemplada en el numeral 6° del artículo antes citado, la cual se da, para el caso examinado, "cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas".
3. El recurrente hace consistir la nulidad que alega en la circunstancia de que, no obstante que el tribunal decretó de oficio un segundo dictamen pericial, él no se practicó por no haber sido posible lograr la posesión de uno de los peritos designados y, en consecuencia, el magistrado ponente, en lugar de hacer uso de sus facultades y poderes para subsanar tal deficiencia dispuso, aduciendo el vencimiento del término probatorio adicional, que el expediente le fuera pasado a despacho para dictar la sentencia que desatara el recurso de alzada, la que finalmente dictó con los resultados confirmatorios adversos a sus pretensiones.
4. En la especie de este cargo son dos las razones por las cuales no se abre camino la prosperidad de la nulidad propuesta:
a) En primer lugar, el hecho de no practicarse una prueba que fue decretada, bien a petición de parte o por actividad oficiosa del funcionario judicial, no tiene la entidad suficiente para configurar la nulidad a la que expresamente hace mención el numeral 6° del artículo referido, por cuanto lo que la norma establece como motivo invalidante de la actuación es la circunstancia de que se haya pretermitido, omitido o ignorado en su integridad la oportunidad procesal que asiste a las partes para pedir pruebas y para que las decretadas se practiquen.
b) En segundo lugar, la parte ahora recurrente consintió y avaló en su momento procesal la decisión del magistrado ponente de no practicar la prueba pericial decretada de oficio, en cuanto a que guardó silencio en relación con el auto que así lo dispuso, y frente al cual no opuso ningún reparo, habiendo sido posible aducir allí los argumentos que ahora exhibe en casación para insistir en que esa prueba debía culminar, para lo cual el citado funcionario estaba en la obligación de hacer uso de los poderes que para el efecto le otorga dicho estatuto; comportamiento que fue letal para sus pretensiones, ya que, en el supuesto de que la invocada situación fuese constitutiva de nulidad, la misma aparece entonces convalidada o saneada con su propio abandono y omisión.
La Corte ha dicho sobre el tema, entre otras en la sentencia de casación de 11 de septiembre de 2001, expediente 5761, que "como resulta de su tenor, la procedencia de la causal aludida está subordinada a que la irregularidad denunciada como constitutiva del vicio alegado esté consagrada como tal por el artículo 140 del citado Código, amén de no haber sido convalidada por el asentimiento expreso o tácito de la parte que resulte perjudicada con ella, siendo susceptible de saneamiento. En todo caso, debe proponerse por la persona legitimada para el efecto, que es quien ve menoscabados sus derechos por razón del vicio (...) En el asunto sub-judice se invoca la causal contemplada por el artículo 140 numeral 6º del Código de Procedimiento Civil, precepto que elevó a la categoría de nulidad procesal la omisión ´... de los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión´. Su consagración como tal deviene de la lesión que infiere al principio de contradicción, pues sin tales oportunidades la parte afectada no cuenta con las etapas propicias para ejercer en debida forma la defensa de sus derechos. Para que la omisión del término de pruebas engendre nulidad, ha dicho la Corte, ´debe implicar un evidente cercenamiento del derecho esencial que asiste a las partes para pedir pruebas y para que le sean decretadas y practicadas, con notorio desconocimiento del derecho de defensa´ (G.J. CLXV pág. 70). Lo que se fulmina, dijo la Corte en otra ocasión, ´con nulidad es el estado de indefensión que produce la imposibilidad de pedir o practicar las pruebas con que la parte pretende acreditar los hechos de la demanda, o los hechos que estructuran las defensas del demandado. Pero si la irregularidad se refiere a que el juez se abstuvo de ordenar la práctica de algunas pruebas, entonces el vicio no ataca en forma directa el derecho general y abstracto de la parte a pedir y practicar pruebas, sino que lo hace en forma indirecta, atacando en primer lugar la concreción de ese derecho respecto de pruebas determinadas (...) En tanto que el desconocimiento del derecho a pedir y practicar pruebas genera nulidad, el marginamiento de algunas de ellas de la relación que hace el juez en el auto que las decreta, genera una irregularidad de menor entidad, cuyo remedio se encuentra en los recursos que consagra la ley en favor de la parte agraviada (artículos 348 y 351 numeral 3 del C.P.C.). (Sentencia de casación de 31 de mayo de 1996)´".
Posición que reiteró la Sala recientemente en la sentencia de casación N° 11 de 3 de febrero de 2006, expediente 12852-03, en la que sostuvo que no se estructura la mencionada nulidad, por regla general, "por el simple hecho de que se haya dejado de practicar una prueba ya decretada con anterioridad (...) ciertamente, con relación al referido precepto, la Sala ha destacado que en la materia impera una regla según la cual, ´la nulidad procesal que se deriva de haberse omitido los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas, sólo tiene cabida en los casos de haberse cercenado los estadios procesales legalmente previstos para tales efectos, pero nunca para controvertir las razones que en un momento dado fueron aducidas por el sentenciador al resolver sobre la práctica de las pruebas solicitadas, decretándolas o negándolas (...), como tampoco para reclamar contra lo que pudo rodear la materialización o no de un medio, porque el control de esos tópicos la ley lo reserva a los recursos o procedimientos ordinarios que sean procedentes en cada caso específico (sent. de 21 de septiembre de 2004, exp. 3030)".
5. En estas condiciones el cargo no está llamado a prosperar.
CARGO PRIMERO
Se acusa la sentencia por violar indirectamente, por falta de aplicación, los artículos 1494, 1495, 1496, 1497, 1498 1946, 1947, 1955, 1958 y 1602 del Código Civil y el artículo 89 de la ley 153 de 1887, a causa de errores de hecho por no haber apreciado la confesión del apoderado judicial de los demandados, la prueba testimonial practicada "y los hechos existentes".
El cargo se desarrolla así:
a) En la promesa de permuta celebrada el 18 de septiembre de 1997 entre el demandante y los demandados, se fijó como precio del predio "El Salto" la suma de $410.000.000, consistiendo la lesión enorme en que el inmueble por el que se cambió tenía un valor de $90.000.000, según el dictamen pericial practicado en el curso del proceso.
b) No se apreció la confesión del apoderado de los demandados que al contestar la demanda aceptó que el precio fijado para la citada finca en la promesa de permuta fue de $410.000.000 (hecho quinto) y que dicha tasación era inferior a su valor comercial (hecho octavo); confesión que se presume para la respuesta de la demanda, según lo prescrito por el artículo 197 del C. de P. Civil.
c) Tampoco fueron estimados los testimonios de los comisionistas que pasan a relacionarse y que complementan la confesión en el sentido de que el valor de la finca estaba en una suma cercana a los $410.000.000:
1°) El de Luz María Robayo de Maldonado (folios 107 a 110) que dio cuenta que a la finca le dieron una valor de $400.000.000, agregando que el "el negocio se hizo por 420 ó 430 millones de pesos aproximadamente, al igual que relata que José del Carmen Cruz había fijado un precio a la finca de $450 millones, pese a manifestar que para ella el justo precio de la finca era de $300 millones".
2°) El de Mario González Caycedo (folios 11 a 113) que afirma que el precio dado por los contratantes a la finca fue de $400.000.000, el que para la época de la transacción "estaba dentro del precio justo".
3°) El de Jesús Pascual Arévalo Tovar (folios 114 a 115) que dijo que los comisionistas le dieron al predio "El Salto" un precio de $400.000.000, aunque el señor Cruz Cruz y sus hijos le comentaron a la comisionista Luz de Maldonado que el precio era de $450.000.000, pero ellos como intermediarios no estuvieron de acuerdo en dicha cifra por no ser "un precio asequible" sino en aquella que comercialmente le fijaron.
d) No fueron estimados por el tribunal los siguientes indicios:
1°) El que se refiere al conocimiento que tenía el permutante Jaime Orlando Fino Russi de la existencia del embargo del inmueble dentro del proceso ejecutivo laboral y su avalúo en la suma de $321.385.000 y la aceptación del precio superior acordado en la promesa de $410.000.000.
La prueba de lo anterior la suministran las declaraciones de los tres comisionistas, así: Luz Marina Robayo de Maldonado dijo que en el negocio Orlando Fino daba la plata para pagar el embargo en el juzgado; Jesús Pascual Arévalo Tovar que aquel pagó la deuda en el juzgado primero laboral para evitar el remate del inmueble; Luis Gerardo Hurtado García afirmó que Fino lo llamó para que consiguiera un dinero "para evitar el remate de una finca que había comprado. Además, el hecho de la entrega del dinero para impedir el remate fue aceptado por el apoderado de los demandados al contestar positivamente el hecho tercero de la demanda y se deduce de la obligación que en la cláusula tercera de la promesa adquirió Orlando Fino "de cancelar el embargo sobre la finca".
Entonces, cuando Jaime Orlando Fino, a pesar de conocer el valor de $321.385.00 en que se avaluó el inmueble dentro del ejecutivo laboral mencionado, acordó un precio en la promesa de $410.000.000 como valor de la finca (18 de septiembre de 1997), lo hizo en el entendido de que consideraba que era el justo precio, por lo que "si el fallador de segunda instancia hubiese observado esta prueba conjuntamente con la confesión y los testimonios, su fallo se hubiese ajustado a la realidad que demuestran estas pruebas".
2°) El que alude al monto de la comisión que le fue pagada a los intermediarios en cuantía de $25.000.000, representados en una camioneta y equivalente al 5% del precio del inmueble, porcentaje que reconocen los declarantes Luz Marina Robayo de Maldonado y Mario González Caycedo, de donde se desprende que pagada la comisión por el demandante José del Carmen Cruz Cruz a los tres comisionistas en aquella cantidad la finca necesariamente "debía valer $500.000.00. Estos dos indicios no fueron apreciados por el fallador de segunda instancia".
e) Si el precio que se debe tener en cuenta para determinar la existencia de la lesión enorme en los contratos antecedidos por una promesa es el que tenían los bienes a la fecha de la celebración de ella, con la prueba que existe en los autos se puede establecer que "la poca consistencia del dictamen pericial considerada por el ad quem, para tener por no probado el justo precio, no era óbice para que este valor fuera establecido por otros medios probatorios, como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte", quedando de esta manera sin respaldo las afirmaciones que hizo el sentenciador para no darle valor al dictamen rendido en el curso del proceso.
CARGO SEGUNDO
Se combate la sentencia por violar indirectamente, por falta de aplicación, los artículos 1494, 1495, 1496, 1497, 1498 1946, 1947, 1955, 1958 y 1602 del Código Civil y el artículo 89 de la ley 153 de 1887, por haber apreciado equivocadamente unas prueba.
En la sustentación se dice lo que a continuación se sintetiza:
a) Las pruebas mal apreciadas fueron las que pasan a relacionarse:
1°) El dictamen pericial rendido en la primera instancia (folios 128 a 154 del cuaderno 1) y complementado en la segunda (folios 27 a 30 y 34 a 37 del cuaderno 8).
La diferencia entre los avalúos dados al predio "El Salto" en este proceso de $600.000.000 y en el proceso ejecutivo laboral de $321.385.000, contrario a lo que afirmó el tribunal en la sentencia, se explica porque los auxiliares de la justicia en la fecha en que rindieron aquel dictamen ignoraban la existencia de ésta experticia sobre el mismo predio en trámite judicial diferente, lo que se comprueba teniendo en cuenta que las diligencias surtidas en el juzgado laboral fueron aducidas con posterioridad a la fecha en que se rindió la experticia desestimada, motivo por el cual "preguntarse por la Sala la falta de justificación de esta diferencia (fl. 66 cdno 8), por parte de los peritos, es exigirles un imposible físico, máxime si en la solicitud de complementación del dictamen, la sala nada mencionó al respecto".
En lo relativo a la aseveración de los peritos de que en predios de área considerable, o sea, mayor de 10 hectáreas, la tendencia del precio era a bajar por la recesión que se presentó en la época en que las partes celebraron la negociación de los inmuebles referidos, lo que sustentaron en las investigaciones realizadas por ellos en entidades especializadas, debe precisarse que "la depreciación en los bienes inmuebles no tuvo ocurrencia marcada antes de ese período de tiempo, valer decir, que para la época del avalúo efectuado en el proceso ejecutivo laboral, esta tendencia no se presentaba o no era marcada, por tanto, el precio en el que se avalúo el inmueble para marzo de 1996, sí sufrió un incremento en su valor hasta la fecha de la promesa de permuta, en septiembre 18 de 1997", circunstancia que no se tuvo en cuenta y que explica la diferencia entre las dos experticias.
La anterior circunstancia debe relacionarse con la conclusión que contiene el dictamen pericial de fecha 5 de septiembre de 2000 (folio 153 del cuaderno 1), atañedera a que debido a la recesión económica que atravesaba el país el valor de los predios no ha sufrido "mayor variación en los últimos años", razón por la cual agregan que "consideramos que el valor del predio para la fecha en que se realizó el negocio es el mismo actual es decir los $600.000.000" y que es igual a la que tenía para el mes de septiembre de 2000, esto es, 35 meses y 17 días después de que se hizo la negociación.
El silencio de los expertos frente a la solicitud de ampliación del dictamen en el que se los requería para que explicaran la incidencia en el avalúo dado por ellos al predio por el hecho de existir dentro de él un bosque natural que por estar bajo la protección de la Car no se podía explotar económicamente sin obtener previamente su inscripción en dicha entidad en un programa especial de reforestación y conservación del medio ambiente, no debe extrañar porque dadas las circunstancias el citado bosque nativo sí es susceptible de explotación económica, por lo que "la conclusión que entresaca el ad quem de la presencia del bosque, argumentando falta de claridad en el experticio, es contraevidente e ilógica, con el contenido del experticio y de su complementación", puesto que en el valor del inmueble inciden de manera directa conceptos tales como su ubicación, el recurso hídrico del que disponga, vías de acceso, características del terreno "aspectos que fueron dejados de presente por los señores peritos, quienes comprobaron sobre el terreno, su excelente ubicación cercana a una urbanización de estrato 5 y 6 llamada Altos de Potosí, sus vías de acceso pavimentadas hasta menos de un kilómetro, la gran riqueza de la flora con posibilidades de explotación, su gran reserva de recursos hídricos, y su capacidad en la época del experticio de dedicarla a cultivo y a la cría de ganado".
Es contraevidente la inferencia que hizo el sentenciador en el sentido de que por hallarse la finca embargada por cuenta del proceso ejecutivo referido su valor tenía que ser menor al dado por los expertos, puesto que la realidad demostraba otra situación distinta, como se acredita con el hecho el inmueble se negoció y comercializó no por un precio inferior al avalúo sino por uno superior, quedando establecido así que el precio fijado en tal avalúo era menor al valor comercial.
A lo anterior se suma el hecho de que expresamente en la promesa se fijó como precio del citado predio rural el de $410.000.000 no obstante que se encontraba fuera del comercio en virtud del embargo en el proceso ejecutivo laboral y avaluada en suma inferior, lo que pone de manifiesto la contraevidencia por la falta de examen objetivo del texto del precontrato.
En lo que se refiere al agravamiento del orden público y su incidencia en el precio de la propiedad rural, si bien es cierto que es de conocimiento general dicho hecho, no lo es que pueda ser aplicado a todo el país sino a ciertas regiones o departamentos, no existiendo dicha notoriedad en el sector territorial en que se encuentra localizada la finca permutada con la presencia guerrillera, o deterioro del orden público; además, el hecho notorio no puede catalogarse como tal por el juez sin que le sea alegado "por la parte".
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El quid del asunto estriba en determinar si existió error manifiesto de hecho por haber restado mérito de convicción al dictamen pericial practicado en el proceso del cual emerge el desequilibrio prestacional de la permuta, en la medida en que el tribunal sobre tal asunto, de necesaria determinación para establecer la lesión enorme, dijo que no es posible deducirlo de la aludida experticia, respecto de uno de los inmuebles dados en permuta; análisis que emprenderá la Corte a continuación.
2. En efecto, para acreditar el justo precio en la lesión enorme existe libertad probatoria, aunque ocupa lugar preponderante el dictamen pericial que sirve para determinar, de manera objetiva y con prescindencia de cualesquiera otras consideraciones, cuál era el valor del inmueble a la fecha en que se celebró la promesa de permuta de que aquí se trata; experticia, que dentro del principio de la persuasión racional, el sentenciador no está obligado a aceptarla inexorablemente; por el contrario, está facultado para analizarla en concordancia con su seriedad, claridad y fundamentación para poder acogerla o desestimarla para el citado efecto exponiendo las razones que le sirven para apreciarla o no.
Sobre el tema ha predicado la Sala que "La determinación del justo precio que señala como factor de referencia el precepto acabado de citar, se fija generalmente y como lo ha sostenido esta corporación, con el dictamen pericial que sobre el inmueble objeto de enajenación se realice en el curso del proceso, no significando con esto, que los resultados de dicho dictamen no estén sujetos a la valoración que de ellos debe llevar a cabo el fallador quien ha de verificar la firmeza, precisión, calidad de fundamentos, competencia de los peritos y demás elementos probatorios que obren en el expediente (CPC, art. 241), de suerte tal que es dicho juzgador el que determina, apreciando todas las circunstancias del contrato que frente al caso resulten relevantes, ese ´justo valor´ de la prestación prometida que adolece de manifiesta inequidad económica" (sentencia de casación de 9 de agosto de 1995, expediente 3457).
3. A lo anterior ha agregado que "acorde con lo expresado por los artículos 237-6 y 241 del C. de P. C., para que un dictamen pericial pueda ser apreciado por el juez, es necesario que se encuentre debidamente fundado. Pero, como según reiterada jurisprudencia de la Corte, el sentenciador de instancia goza de autonomía para calificar y apreciar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos del dictamen pericial, mientras la conclusión que él saque no sea contraevidente, sus juicios al respecto son inmodificables. Consecuente con lo anterior, los reparos por la indebida apreciación de la fuerza probatoria de una pericia, deben dirigirse a demostrar que el juez vio el dictamen de manera distinta a como aparece producido, y que sacó de él una conclusión ilógica o arbitraria, que no se compagina con la que realmente demuestra, porque, de lo contrario, es obvio que lo así inferido por el fallador está amparado en la presunción de acierto, y debe ser respetado en casación" (Sentencia de 11 de septiembre de 1991, G.J. T. CCXII, Nº 2451, página 143).
4. En este caso, el demandante pretende que se declare que en el contrato de permuta celebrado entre las partes y en el que debe incluirse a Aura Leonor Russi de Fino por haber sido la persona a la cual se le hizo la trasferencia de la finca con pleno conocimiento de ella, y que estuvo antecedido de promesa, que hubo lesión enorme por cuanto "la diferencia entre los bienes permutados supera el porcentaje del 60% de su valor comercial", situación con la cual se le causó un detrimento patrimonial.
5. El tribunal, partiendo de que la permuta respecto de la cual se reclama la rescisión por lesión enorme estuvo antecedida de un contrato de promesa, concluyó que el dictamen pericial rendido en el proceso mediante el cual se fijó el valor de los inmuebles permutados, en especial el relacionado con el predio "El Salto" de propiedad del demandante, no se podía tener en cuenta para establecer el valor del mismo a la fecha en que se celebró el precontrato que precedió la indicada negociación, 18 de septiembre de 1997, porque carecía de claridad, seriedad y fundamentación, puesto que lo expertos no tuvieron en cuenta aspectos tan fundamentales como que el predio estaba embargado dentro de un proceso ejecutivo laboral seguido contra el demandante; que el valúo dado en dicho proceso presenta una diferencia sustancial respecto del valor de la fanegada; que existía dentro de él un bosque natural, cuya presencia genera restricción impuesta por la Car para su explotación económica; que no se demostró que la inscripción de dicho bosque en programas de reforestación establecidos por esa entidad para habilitar su explotación rentable; que la recesión de los precios de la propiedad inmueble en el sector rural afectaba su valor y, por último, que la situación de orden público que vivía el país en esa época necesariamente incidía en el precio de los inmuebles.
6. El recurrente, por su parte, aduce que se cometieron por el sentenciador errores manifiestos de hecho en la apreciación de varias pruebas, como fueron el documento que contiene la promesa de permuta en el que se fijó como valor de la finca de propiedad del demandante la suma de $410.000.000; la confesión del apoderado judicial de los demandados que acepta dicho precio al contestar los hechos quinto y sexto de la demanda; los testimonios rendidos por los comisionistas Luz María Robayo de Maldonado, Marco González Caycedo y Pascual Arévalo Tovar; que no fueron apreciados los indicios que emanan del conocimiento que tenía el permutante Jaime Orlando Fino Russi de la existencia del embargo del inmueble en el proceso ejecutivo laboral seguido contra José del Carmen Cruz Cruz y el monto de la comisión pagada a los comisionistas en cuantía de $25.000.000. Además, el dictamen pericial fue mal apreciado porque de él sí se puede deducir con claridad y certeza el precio del inmueble referido a la fecha de la suscripción de la mencionada promesa.
7. En cuanto a la apreciación del dictamen pericial por parte del tribunal se evidencian serias y trascendentes inconsistencias que implican necesariamente que fue desacertada la desestimación mismo.
El sentenciador, en ejercicio de sus atribuciones y deberes, consideró indispensable decretar la práctica de un segundo dictamen pericial, encaminado a acreditar el valor de cada uno de los inmuebles involucrados en la permuta al 4 de septiembre de 1997 y respecto de la finca "El Salto" debían precisarse "entre otros elementos de juicio, la incidencia que pueda tener en el precio de la misma, claro está para esa época el hecho de encontrarse embargada; de igual forma establecerán que (sic) proporción de la finca ocupa el bosque natural que en ella existe, lo mismo que su relevancia en el precio total de aquella, diferenciando los valores por fanegadas, e informando las restricciones de uso del suelo, condiciones, etc. Así mismo, tendrán en cuenta la prestación de los servicios públicos esenciales y demás factores que de una u otra manera pueden incidir en el precio final".
El segundo dictamen pericial y que fue decretado de oficio no fue posible recaudarlo por las razones que se detallaron en su momento al despachar el cargo tercero, pero el sentenciador, inspirado por los aspectos que buscó establecer de manera fallida con él, sin respaldo fáctico o probatorio, sustituyó a los expertos y, motu proprio dio por verificados y demostrados dichos puntos, tal como pasa a verse:
1°) Es hecho indiscutido que el inmueble rural "El Salto" fue avaluado dentro del proceso ejecutivo seguido en contra del demandante José del Carmen Cruz Cruz ante el juzgado primero laboral de esta ciudad en la suma de $321.385.000 para el mes de marzo de 1996, tasación que es inferior a la que fijaron los peritos en este proceso ordinario para la fecha de celebración de la promesa de compraventa, o sea para el día 4 de septiembre de 1997.
Este hecho, a juicio de la Sala, es anodino para los efectos propios de establecer el justo valor del predio en cuestión para la fecha de suscripción de la promesa, puesto que no se refiere a ella sino a una época diferente y que, por ende, es ajena al momento en que se debe establecer si dicho precio fue justo o no, con prescindencia del tiempo transcurrido entre uno y otro.
2°) La existencia del embargo del inmueble en el momento en que se celebró el contrato de promesa de permuta no fue óbice para convenir la negociación como se desprende del texto mismo que la contiene en la cual las partes expresamente se refieren a esta circunstancia, hasta el punto de haberse obligado Jaime Orlando Fino Russi a pagar hasta la suma de $30.000.000 con el fin de liberar el predio y facilitar el perfeccionamiento de la permuta. Por lo tanto, la apreciación del tribunal en el sentido de que dicho hecho demeritaba la seriedad del dictamen de los peritos, no comporta sino una forma subjetiva de razonar que carece de respaldo, cuanto más si se observa que tal embargo finalmente fue levantado al pagarse el crédito laboral por $31.278.606, o sea por suma muy inferior al valor del inmueble determinado por los expertos; todo sin contar con que este punto no fue siquiera cuestionado por las partes.
3°) En lo que se refiere a la presencia en el indicado predio rural "El Salto" de un bosque natural, hecho que sí fue tenido en cuenta por los auxiliares de la justicia en su dictamen y del cual expresamente dijeron que no era susceptible de explotación económica sino con un permiso especial de la Car, autorización que no pudieron constatar que se hubiere dado, la equivocación del tribunal es más notoria y evidente. Los peritos, ciertamente, dieron noticia de dicho bosque nativo pero, en su sentir, de acuerdo con la conclusión que aparece en el valor $600.000.000 que otorgaron a las cuarenta fanegadas del predio, a razón de $15.000.000 por fanegada, la existencia del mismo y su imposibilidad de libre explotación económica, carecía de incidencia para modificar el precio dado al predio en su conjunto, lo que se desprende con claridad de la forma en la que éstos determinaron el justo valor que fue integral o para toda la finca y no sectorial o por partes o segmentos de ella; tanto más si la existencia de tal bosque y la sujeción a las restricciones para su explotación económica obviamente no significan imposibilidad de obtener beneficios patrimoniales para su dueño y corresponde en su área a sólo 13 hectáreas.
En suma, para los auxiliares el justo valor del inmueble rural examinado era en su totalidad de $600.000.000, aunque dentro de él existiera el referido bosque nativo protegido por la Car, conclusión que es la que debe deducirse de la redacción del mismo y que, por el contrario, fue desatendida por el sentenciador, tanto que se abstuvo de insistir en dos oportunidades en que se diera la explicación que consideró indispensable; la primera, cuando corrió traslado de la complementación del dictamen y aumentó los honorarios de aquellos (folio 38 del cuaderno del tribunal) y, la segunda, cuando por cuestiones formales dio por agotado el trámite de la prueba de oficio (folio 17).
4°) La notoriedad de la depreciación del valor de los predios rurales debido a la situación de orden público delicada que afrontaba el territorio nacional en la época de la celebración del precontrato y que le sirvió de fundamento al sentenciador como uno de los argumentos para no acoger la experticia obrante en los autos, corresponde en este caso concreto más a una conjetura del tribunal que a la realidad de las circunstancias que acrediten tal conmoción con la entidad requerida para ser constitutiva del hecho notorio a que se refiere el artículo 177 del C. de P. Civil y que como tal está exonerado de ser probado; incluso, no es notable la verificación de esa especie de depreciación como extensible a todo el territorio nacional, sin consideración a ninguna variante específica que corresponda a una parte o sector del mismo, ni menos a la zona en la que está ubicado el inmueble de que se trata.
En este caso específico el tribunal se limitó a aludir de manera abstracta a la alteración del orden público como factor de notoriedad para la pérdida de valor de los inmuebles situados en el sector rural en el país, pero se guardó de exponer cuál era la situación concreta que se padecía en el paraje o el contorno en el que se hallaba localizada la finca "El Salto"; además, tampoco hizo mención de la presencia de grupos determinados, guerrilla o paramilitares o delincuencia común, que estuvieran asolando gravemente el lugar, tanto como para afectar el mercadeo y el valor de la propiedad raíz.
Dicho en otras palabras, si bien el hecho notorio está relevado de prueba, no le basta al funcionario judicial referirse a él o traerlo a la providencia como respaldo de sus propias y personales afirmaciones sin estar debidamente acreditadas las circunstancias reales y concretas que le sirven de apoyo, porque obrar en contrario, como aquí sucedió sin atenuantes, significa que el fallador ha discurrido con un criterio meramente subjetivo que comporta necesariamente la exposición de una opinión completamente desligada de los hechos y las pruebas; cuanto más si quiso dilucidar ese aspecto probatoriamente y no insistió para lograrlo.
8. Los razonamientos expuestos hacen innecesario el estudio de las restantes pruebas que, en concepto del recurrente, fueron mal apreciadas o no fueron estimadas por el sentenciador, puesto que los mismos son suficientes para concluir que efectivamente el tribunal incurrió en el error de hecho que le atribuye la censura, el cual es manifiesto y el que de no haberse cometido hubiera permitido que se acogiera el dictamen rendido por los expertos en cuanto al valor del inmueble rural "El Salto" en la época en que se celebró la promesa de permuta ($600.000.000); puesto que objetivamente presenta una fundamentación adecuada que ni fue puesta en tela de juicio por las partes, cuanto que se mostraron conformes con él hasta el punto de que no formularon ningún reparo, ni aparece desvirtuado por otros medios probatorios; cuanto más, claro está, confrontándolo a su vez con el valor que para la época de la promesa, según el mismo dictamen, respecto del cual no hubo tampoco reproches, tenían los bienes que se dieron a cambio por la finca mencionada, que ascienden a las sumas de $90.000.000 la casa de habitación urbana y $25.000.000 la camioneta, junto con el dinero que se encimó en cuantía de $55.000.000 para un total de $170.000.000, situación que revela evidentemente la presencia del desequilibrio prestacional que da pie a la acción rescisoria por lesión enorme, lo que hace trascendente el error denunciado por el casacionista.
9. Por todo lo anterior, los cargos que se despachan alcanzan prosperidad; sin embargo, situada la Corte en sede de instancia, no procede de inmediato a dictar la sentencia sustitutiva, puesto que por autorización de los artículos 180, 233 y 375, inciso 2°, del C. de P. Civil, estima necesario previamente decretar la ampliación del dictamen pericial rendido por los peritos para que partiendo de los valores dados a los inmuebles permutados y de la destinación de los mismos procedan a determinan con precisión los siguientes aspectos:
a) Frutos producidos por cada uno de ellos desde el 4 de septiembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2007, discriminando mes por mes.
b) Mejoras existentes en cada uno de ellos al 4 de septiembre de 1997, individualizándolas e indicando su antigüedad.
c) Mejoras plantadas en cada uno después del 4 de septiembre de 1997, individualizándolas, indicando la época en que fueron establecidas y cuál es su valor actual.
IV. DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia adiada el 30 de abril de 2003, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso seguido por José del Carmen Cruz Cruz contra Aura Leonor Russi de Fino y Jaime Orlando Fino Russi.
Antes de dictar la sentencia sustitutiva, de oficio, se decreta la ampliación del dictamen pericial en la forma ya expresada en la parte motiva.
Los peritos, una vez notificados en la forma legal, dispondrán del término de veinte (20) días para rendir la ampliación ordenada.
La Secretaría realizará las gestiones necesarias para el cumplimiento de la prueba de oficio aquí dispuesta.
No hay lugar a costas en casación, dada la prosperidad del recurso, artículo 375, inciso 3°, del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese y cúmplase
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
2
S.F.T.B. Exp. 1100131030101998-17323-01
